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新版示範文本的理解應用及常見的簽約風險

2017-05-24 16:19:16 18岁末年禁止观看免费 閱讀

之七:關于通用條款第7.1.1款“施工組織設計的內容”
  【理解】
  一、施工組織設計的含義
  施工组织设计是指承包人根据工程的实际状况,在开工前编制的技术上先进、经济上合理、组织和管理科学,指导施工全过程的经济技术性文件。施工组织设计应以确保工程質量安全、按期竣工、符合环保,并满足有关设计、规范和合同要求为目的。
  二、施工組織設計的意義和作用
  1.施工組織設計是否屬于合同文件之一?
  無論是99版示範文本還是2011年版的示範文本草案,均將施工組織設計納入施工合同文件。2013版示範文本已經將施工組織設計從合同文件組成部分予以刪除,但這並不意味著施工組織設計必然不能成爲合同文件的一部分。這要根據不同性質的施工組織設計進行區分,對于擬采用的施工組織設計,不應當成爲合同文件,對于投標時的施工組織設計,因爲已經作爲投標文件的重要組成部分,理應成爲合同文件的組成部分,對發包人和承包人均具有法律效力,至于作爲投標文件的施工組織設計如與招標文件以及合同條款發生矛盾,則是合同條款效力解釋順序的問題,但不能以此爲由否定該類施工組織設計作爲合同文件的內容。
  對于實施性施工組織設計(詳細的施工組織設計)和修改的施工組織設計能否成爲合同組成部分,仍存有爭議:
  一種觀點認爲,與99版示範文本相比,2013版示範文本已經將施工組織設計不作爲合同文件的組成部分,實施性施工組織設計(即示範文本所稱詳細的施工組織設計)由于僅是指導承包人具體施工,對發包人不具有約束力,因而不構成合同文件。
  另一種觀點認爲,經發包人審核批准的實施性施工組織設計以及修改的施工組織設計應當成爲合同文件的組成部分,理由就在于該施工組織設計承包人提交發包人和監理人,發包人和監理人予以審核確認,雙方達成了一致意見,視爲形成了補充協議的一部分。此外,《建設工程價款結算暫行辦法》第8條規定,發包人更改經審定批准的施工組織設計(修正錯誤除外)造成費用增加,合同價款應當作相應的調整。該項規定充分說明了實施性施工組織設計作爲施工合同文件的地位。
  因此,就該兩類性質的施工組織設計能否成爲合同文件的組成部分,應由合同當事人通過補充協議予以明確或由發包人在審批時予以明確,避免産生爭議。
  2.施工組織設計能否作爲索賠的依據
  首先,施工組織設計不能作爲工期索賠的依據,施工組織設計主要是指導承包人施工的文件,不涉及工期變更,承包人也不能以此爲由調整工期。
  其次,施工組織設計能否作爲增加費用或結算造價的索賠依據?
  施工合同無論是采用工程量清單計價方式,還是預算加簽證,以及概算包幹或費率包幹或定額計價方式,施工組織設計能否作爲增加費用結算的依據?主要看合同對計價方式的約定,如合同中約定可以調整價格,部分費用可通過施工方案或施工組織設計或現場簽證等形式調整,這些可作爲預結算依據。所以施工組織設計是否可以作爲結算的依據,需要考慮以下幾種情況:
  (1)合同約定。如合同類型是固定價格合同還是可調價格合同;采用的是定額計價還是清單計價。
  (2)合同文件的組成。投標文件(包括作爲技術標的施工方案)是合同的重要組成部分,是發包人認可的文件,在簽訂合同時,其發生的費用一般已包含在合同總價中了。因此,一般不應再額外增加費用。
  (3)特殊情況的處理。施工時采用了發包人要求但與原施工方案不同的技術措施,由此增加的費用就有可能要辦理簽證,其費用應是與原方案之間的差值。
  3.施工组织设计对工程質量、确保按期施工、安全生产、文明施工以及环境保护等方面具有重要意义。
  在2013版示范文本其他通用条款和专用条款中都提到施工组织设计,比如通用条款第3.1款承包人的一般义务、第5.5.2项承包人的質量管理、第6.3款环境保护、第7.2.1项施工進度计划的编制、第7.3.1项开工准备、第13.1.1项部分分项工程验收以及相应的专用条款都涉及施工组织设计。
  【應用】
  1.合同當事人在經協商後就施工組織設計應當包括的其他內容逐一在專用條款第7.1.1項空白處填寫,如果空白處不夠填寫的,應在此處填寫詳細見“補充協議約定”,並將施工組織設計需要包括的其他內容在補充協議中予以詳細約定。
  2.如果當事人就施工組織設計沒有其他內容可約定,則在空白處寫“無”或劃“/”。
  【風險提示】
  1.如建设工程实行招标投标制,施工组织设计和工程進度计划是组成投标文件的重要部分,但施工前编制的实施性施工组织设计与投标施工组织设计有可能一致,也有可能不一致,一般前者要比后者更细化、更符合工程实际。无论是中标人的投标施工组织设计还是其实施性施工组织设计,都要引起承包人和发包人的重视。
  2.承包人在編制施工組織設計時要爲將來增加結算留有余地,而發包人在審核施工組織設計時要看是否存在增加結算款的情形,是否有對工期更改並確認的內容,並預先進行判斷,避免草率確認或修改。

之八:關于通用條款第7.5款“工期延誤”
  工期糾紛是工程領域內最常見的糾紛之一,因此2013版示範文本在7.5款“工期延誤“中,對發包原因造成的延誤進行了調整,增加和完善了部分內容,刪除部分內容並在其他款項另作約定。這樣的調整是否合理?對雙方的權利義務將産生何種影響?本期節選其中“因發包人原因導致工期延誤”部分對此進行了分析。
  【理解】
  1.與99版示範文本相比,2013版示範文本對因發包人的原因造成工期延誤的原因進行了調整,增加和完善部分內容,刪除部分內容並在其他款項作另行約定,主要是:
  (1)完善約定所提供圖紙不符合合同約定的;
  (2)增加“發包人未能按合同約定提供施工現場、施工條件、基礎資料、許可、批准等開工條件的”、“發包人提供的測量基准點、基准線和水准點及其書面資料存在錯誤或疏漏的”和“發包人未能在計劃開工日期之日起7天內同意下達開工通知的”作爲發包人原因導致工期延誤的情形;
  (3)刪除“一周內非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時”單獨作爲發包人原因造成工程延誤的情形,至于因發包人原因造成“暫停施工”造成工期延誤時的工期順延救濟措施在第7.8.1項“發包人原因引起的暫停施工”中予以約定或應由雙方在專用條款中補充約定;
  (4)在第7.6款“不利物質條件”約定了指示構成變更的,按照第10.6款約定構成發包人原因造成工期延誤的情形,工期予以順延;
  (5)將“設計變更和工程量增加”另行在第10.6款以“變更引起的工期調整”中予以約定;
  (6)將“不可抗力”導致工期延誤時承包人的救濟措施在第17.3款“不可抗力後果承擔”中予以約定。
  2.工期延誤的其他情形
  通用條款第7.5.1項約定了關于因發包人原因導致工期延誤的情形,列舉了七項原因,其中前六項屬于具體的原因,第(7)目概括授予合同當事人在專用條款中列明的其他情形。關于因發包人原因導致工期延誤的其他情形,主要是以下幾種情形:發包人未按照約定移交施工場地給承包人;發包人的原因導致的暫停施工;設計變更增加工程量;發包人指定分包工程(獨立承包人)引起的工期延誤等。
  【應用】
  合同當事人根據協商的其他情形的原因,在專用條款空白處填寫;如未有其他情形補充約定的,則在空白處寫“無”或劃“/”。
  【風險提示】
  避免將第三方原因(非承包人引起的政府行爲、其他第三人的行爲)以及不可抗力作爲發包人的原因導致工期延誤的其他情形進行約定。
  【修改及理由】
  1.刪除通用條款第7.5.1項中“且發包人應支付承包人合理的利潤”。
  理由:詳見本書第二章“2013版建設工程施工合同示範文本評析”第六點。
  2.将通用条款第7.5.1项第(5)目改为“发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、進度款的”。
  理由:結算款是在工程竣工後辦理竣工驗收後才會涉及結算款,此時工程已經完工,不存在因未按合同約定支付結算款導致工期延誤的情形存在,故應將“結算款”予以刪除。
  3.删除通用条款第7.5.1项第二自然段“确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数。因发包人原因导致工期延误需要修订施工進度计划的,按照第7.2.2项[施工進度计划的修订]执行”之内容。
  理由:
  (1)在工期延誤的情況下,實際工期肯定要比合同約定的工期總日曆天數長,不存在確保不確保的問題,故“確保實際工期不低于合同約定的工期總日曆天數”約定屬于無意義之約定,容易産生混淆,故應予以刪除。
  (2)无论因发包人原因导致工期延误还是承包人导致工期延误,都需要修订施工進度计划,该项内容在施工進度计划中已作约定,此处单独作此约定,容易产生只有发包人原因导致工期延误才修订施工進度计划的误解,故应予以删除。
  4.將通用條款7.5.1項第(7)目“專用合同條款中約定的其他情形。”修改爲“因發包人原因導致工期延誤的其他情形”。
  理由:通用合同條款第7.8.1項、第10.6款也屬于因發包人原因引起的工期順延情形,此外除了通過專用條款約定其他情形外,還應賦予雙方當事人通過補充協議另行約定其他情形。

之九:關于通用條款第10條“變更”
    2013版示范文本通用条款第10条【变更】和99版相比,约定得加详细,描述更加准确,条理也更加清晰,再加上变更条款在示范文本中的重要作用,因此对于该条款的理解和应用等内容非常值得研读。虽然相比99版,2013版第10条有了不小进步,但在使用该条款的时候,有些细节还是应当予以重视。
     【理解】
    1.與99版示範文本相比,2013版示範文本有關變更的約定,更爲詳細、條理更爲清晰。2.新增了暫估價、暫列金額、計日工條款。
     【修改及理由】
    將“通用條款10.變更”及“專用條款10.變更”修改爲“10.變更及其他”。理由:第10.7款“暫估價”、第10.8款“暫列金額”、第10.9款“計日工”並非嚴格意義上的變更,而是合同價格的組成部分,這些內容需要在合同履行過程中做出確定或者調整。
    10.1變更的範圍的理解與99版示範文本相比,2013版示範文本不再區分設計變更與其他變更,有關變更情形的描述更加准確。
    1.不再區分設計變更與其他變更
    99版示范文本在第29.1款中约定了设计变更,并在第30款中约定了其他变更,即涉及到質量标准及其他实质性变更,该类变更根据约定需要双方协商解决,并非承包人直接实施。
    2.有關變更情形的描述更加准確
    如將增減合同中約定的工程量,修改爲:(1)增加或減少合同中的任何工作,或追加額外的工作;(2)取消合同中任何工作,但轉由他人實施的工作除外。采用增加、減少、追加、取消工作約定代替增減工程量約定,約定更爲准確,原因在于變更一般並非通過工程量增加減少來體現,工程量增加減少也不一定屬于變更。
    3.取消工作属于变更的范围之一,但特别约定转由他人实施的工作除外。原因在于:取消工作后自行实施或者转由他人实施,实际上根据《合同法》规定,这属于发包人的违约行为,故该目约定的取消工作不包括转由他人实施的部分。此外,通用条款第16.1.1项特别约定了取消工作并由发包人自行实施或者转由他人实施的需要承担违约责任。
    【應用】
    如除了通用条款所述五种情形外,还有其他变更,则可以在专用条款中补充约定。
    10.2變更權的理解
    1.约定了谁可以提出变更以及变更指示的发出主体发包人和监理人均可以提出变更。但是,监理人提出的变更需要征得发包人的同意,变更指示由监理人统一发出。
    2.约定了设计变更应当提供图纸和说明并办理规划设计变更等审批手续对于设计变更需要监理人发出变更指示外,设计人还应提供变更后的图纸和说明,涉及的变更超过原设计标准或批准、核准、备案的建设规模时,发包人应及时办理规划等手续。
    10.3變更程序理解
    變更程序包括:提出、變更指示發出、變更執行、變更估價四個程序。
    【修改及理由】
    将通用条款第10.3.3项修改为:“承包人收到监理人下达的变更指示后,应当立即或者根据進度计划的需要予以执行。”
    理由:
    1.该约定混淆了工程变更与合同变更的关系。工程变更是一般工程中经常性发生的设计变化等内容,一般情况下并不会导致合同实质性内容的变化,比如说合同承包范围的变化。因此,变更指示并不需要得到承包人同意。
    2.允许承包人不予执行,意味着双方争议不断,不利于合同的正常履行。正如前所述,工程变更基本上在每个工程项目中均会出现,而且会频繁出现,允许承包人通过是否能够执行的方式提出异议,意味着只要承包人提出执行异议,变更就无法实施。显然,这不利于施工合同的正常履行和工期目标的实现。
    3.既然指示已经发出,就没有必要书面说明对价格和工期的影响。既然已经由监理人发出指示,变更指示实施应当是必然的,承包人书面说明实施该变更指示对合同价格和工期的影响就显得没有必要,更何况监理人提出变更时已经说明变更对合同价格和工期的影响。同时,合同当事人对于变更估价专门约定了按第10.4款执行。

之十:关于通用条款第12.4.4“進度款审核和支付”

2013版示范文本的“工程進度款支付条款”与99版示范文本相比发生了重大变化。主要表现为:1.增加了承包人進度付款申请单的编制及提交条款,以及发包人签发進度款支付证书条款。2.進度付款申请单详细列明了具体的付款项目;3.進度付款由已完工程量价款按百分比支付,变成已完工程量价款在扣回/扣减/扣除相关款项后支付;4.为了适应总价合同的支付以及单价合同中总价项目的支付,增加了编制支付分解表及审批条款。

【理解】

1.该款约定了進度款审查、审批期限及签发進度款支付证书或临时進度款支付证书,其中,监理人完成审查期限为7天。发包人审批并签发進度款支付证书的期限为7天。同时,约定了发包人和监理人对承包人的進度付款申请单有异议的,有权要求承包人修正和提供补充资料,并重新提交供监理人审查和发包人审批,发包人签发临时進度款支付证书。

2.该款约定了发包人应在签发支付证书后14天内进行支付,以及逾期不支付進度款的,将按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。

【應用】

若雙方當事人約定的期限不同于通用條款中約定的期限,則在專用條款中填寫雙方協商一致的期限。

【修改及理由】

将通用条款第12.4.4项進度款审核和支付修改为:

“(1)监理人在按照通用条款第12.3.3项约定审核完成工程量报表连同質量审查意见报送发包人的同时,将進度付款申请单及相关资料报送发包人,除专用条款另有约定外,发包人应在收到后7天内完成审查并签发進度款支付证书。发包人逾期未签发進度款支付证书,视为已签发進度款支付证书。承包人对于发包人签发的進度款支付证书存有异议的,合同当事人应按照第4.4款[商定或确定]执行。

(2)除专用合同条款另有约定外,发包人应在進度款支付证书签发后14天内完成支付,发包人逾期支付進度款的,应当按照专用条款约定的违约金计算方式计算并支付违约金。

(3)发包人签发進度款支付证书,不表明发包人已同意、批准或接受了承包人完成的相应部分的工作。”

将专用条款12.4.4项進度款审核和支付修改为:

“(1)发包人完成审查并签发進度款支付证书的期限。

(2)发包人支付進度款的期。

发包人逾期支付進度款的违约金的计算方式。”

理由:

1.监理人并不具备造价咨询人的相应的资格和能力,而進度付款申请单的审查属于造价咨询人的工作,故应将進度付款申请单的审查工作交由发包人或者发包人委托的造价咨询人进行审查。

2.根据工程实践,承包人报送的進度付款申请单,经过发包人审查后,一般均会有异议,而如果要求承包人修正和提供补充资料,将大大延长审查并签发進度款支付证书的时间,进而影响承包人及时收到相应的進度款,引发双方争议。因此,建议修改为,经发包人审查后,按照发包人的审查结果直接签发進度款支付证书,若承包人对签发的進度款支付证书存有异议,则合同当事人按照通用条款第4.4款[商定或确定]执行。

3.根据国内的工程实践,签发临时進度款支付证书以后,对于存在争议的部分,很难在履行合同过程中,按照通用条款第20条[争议解决]的约定处理,故删除临时進度款支付证书之约定。

 

之十一:關于通用條款第13.2.2“竣工驗收程序”
      相较99版,2013版示范文本通用条款第13.2.2项就“竣工验收程序”作了细化与调整,引入了“工程接收证书”这一概念,并在承包人递交工程验收报告申请过程中加入了需要通过监理人审查这道程序。该款项中的几个数字应当引起我们的特别注意:14天、28天、15天、7天。
     【理解】
      1.承包人向监理人报送竣工验收申请报告
      99版示范文本约定,“承包人按国家工程竣工验收有关规定,向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。”2013版示范文本改为,承包人向监理报送竣工验收报告申请,并且新增了需要通过监理人审查这道程序。
      2.发包人应在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后28天内审核完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成竣工验收。
      发包人应在收到竣工验收报告后28天内完成竣工验收,即发包人认可或者出具修改意见。相较99版示范文本的“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收,或验收后14天内不提出修改意见,视为竣工验收报告已被认可。”的约定,发包人完成竣工验收的时间缩短了。
      3.颁发工程接收证书
      2013版引入了“工程接收证书”这一概念,将竣工验收与工程接收分离,使得工程接收成为一个独立的程序。颁发工程接收证书之日即为工程接收之日。此举主要是受到了FIDIC合同的影响,在FIDIC合同中,竣工验收分为竣工检验和业主接收两个步骤。而在99版示范文本中,未对这两个步骤加以区分。目前实践中,前述两个步骤大多同时完成,即竣工验收合格的同时接收工程。与“工程接收证书”相关的工程照管与成品、半成品保护责任转移。
      通用条款第1.1款“词语解释与定义”中并未涉及“工程接收证书”,纵观2013版示范文本,工程接收证书主要涉及第3.6款工程照管与成品、半成品保护以及第19.5款提出索赔的期限。
      根据第3.6款约定,工程照管与成品、半成品保护责任从接收之日次日起由承包人向发包人转移。
      此前的99版示范文本没有工程照管与成品、半成品保护责任相关的条款。
      4.竣工验收不合格的情况下承包人的责任竣工验收不合格的,承包人对不合格工程返工、修复或采取其他补救措施,由此增加的费用和延误的工期由承包人承担。
      主要依据为《建设工程質量管理条例》第32条:施工单位对施工中出现質量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程,应当负责返修。
     【應用】
      1.关于竣工验收程序的约定双方可专用条款中,填写竣工验收程序,以修改、增加、删除通用条款中关于竣工验收程序的规定。
     2.发包人不按照本项约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的违约金的计算方法直接填写在专用条款相应空格处,比如每延迟一日按合同总价的1%支付违约金等。
     【风险提示】
      1.发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的,自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。
      如前所述,颁发工程接收证书直接决定工程照管与成品、半成品保护责任的转移。在工程占有已经发生移转的情况下,还需15天才视为颁发工程接收证书,承包人需承担该15天期间的工程照管与成品、半成品保护责任,对承包人不利。
      2.监理人不按本项约定进行竣工验收鉴于竣工验收申请报告必须先经监理人审核,若监理人未按本项约定进行竣工验收,届时将就责任由哪方承担产生争议。
     【修改及理由】
      1.将通用条款第13.2.2项第(2)目修改为:“监理人审查后认为已具备竣工验收条件的,应将竣工验收申请报告提交发包人,发包人应在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后28天内审核完毕并组织监理人、承包人、设计人、勘察人等相关单位完成竣工验收。”理由:
      “有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的質量合格文件”是建设工程竣工验收应当具备的条件之一。
      2.删除通用条款第13.2.2项第(3)目“发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的,自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书”的内容;删除第(5)目“发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的,自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书”的内容。 (未完待续)