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新版示範文本的理解應用及常見的簽約風險

2017-05-24 16:18:35 18岁末年禁止观看免费 閱讀

編者按:2013版《建設工程施工合同(示範文本)》已于7月1日正式實施。相對于99版,2013版示範文本更多是借鑒了99版FIDIC紅皮書的表述與制度,在合同體例、架構等方面上做了較大的調整和改變。怎樣理解、認識這些改變?本報約請已經出版了《2013版<建設工程施工合同(示範文本)>應用指南與風險提示》的上海建領城達律師事務所,就上述及相關問題進行闡述,並對2013版示範文本的應用方法及常見的簽約風險進行專門提示。
  之一:關于協議書第1.6款“工程承包範圍”
  【理解】
  工程承包範圍是指承包人承包的工作範圍及內容,另外對于第5條的“工程內容”和本條的“工程承包範圍”可做如下區分:
  工程內容具體指能反映工程建設規模、結構特征等方面的指標性內容;而工程承包範圍指的是工程的具體類別。比如,新建一個生産工業園區,其工程內容可填寫:總建築面積90000平方米生産工業園區(含一間鋼結構廠房、一幢20層的研發樓)。而承包範圍可以填寫:根據設計圖紙,園區內土石方、除鋼結構廠房部分的土建、水電安裝、防水、保溫、弱電、塑鋼門窗及欄杆、園區道路及地下管網、綠化等所有施工內容。
  【應用】
  應以招標文件或施工圖紙體現的工作範圍和內容作爲依據填寫。如可以填寫土建工程、線路工程、管道工程、設備安裝工程、裝飾裝修等工程中的一個或若幹個;更具體一些則可注明是否包括采暖衛生與煤氣、電氣、通風與空調、電梯、通訊、消防等專業工程的安裝以及室外線路、管道、道路、圍牆、綠化等工程。
  【風險提示】
  若對承包範圍、內容約定不明,則容易在合同履行過程中産生爭議。因此建議:1.對承包範圍和承包內容應由設計、技術人員與造價人員共同界定;2.在約定承包範圍和承包內容時,需要結合圖紙、規範、招投標文件進行。
  【案例】
投標人擅自將招標範圍縮小糾紛案
  某業主通過招標投標方式進行新建廠房的發包,並以固定總價方式確定合同價款。爲此,業主准備了施工圖紙及工程量清單(缺少鋁合金門窗清單項目),但在投標須知中明確說明招標範圍包括鋁合金門窗。經過篩選,有六家單位被邀請參加投標,經過評審,最終確定A施工企業中標。
  履約過程中,A施工企業提出:承包範圍不包括鋁合金門窗工程,業主需要就此增加工程造價。業主認爲,招標文件特別提到承包商需要就鋁合金門窗進行報價,但是在查閱了有關投標文件、合同條款後發現,A施工企業的投標報價中沒有含有鋁合金門窗的報價,有關承包範圍的約定也未能明確表示包括鋁合金門窗工程。
  【評析】
  1.A施工企業要求就鋁合金門窗工程增加工程造價是否成立?
  (1)從合同約定的承包範圍不包括鋁合金門窗工程來看,A施工企業有權就鋁合金門窗工程要求增加造價。
  (2)從合同成立的過程來看,A施工企業有權就鋁合金門窗工程要求增加造價。合同成立包括兩個階段,要約階段、承諾階段,要約一經過承諾,合同就成立。而對建設工程合同招標投標來說,投標是要約,中標是承諾,招標僅是要約邀請。因爲作爲要約的投標文件中未對鋁合金門窗報價,那麽作爲承諾的中標,自然也不包括鋁合金門窗工程。
  2.導致業主方不得不增加造價的原因或導致業主方成本失控的原因
  (1)評標委員會評標出現差錯(故意或者過失),導致業主方損失。
  (2)簽約階段對承包範圍、合同價款等條款的約定存在錯誤。
  之二:關于協議書第4.1、4.2款“簽約合同價與合同價格形式”
  【理解】
  1.簽約合同價爲承包人完成工程內容之承包範圍內工程的價款之總和。
  2.就工程量清單計價方式來看,簽約合同價爲分部分項工程量清單、措施項目清單、其他項目清單、規費項目清單、稅金項目清單對應價款之和。主要依據爲《建設工程工程量清單計價規範》(GB50500-2013)4.1.4規定,工程量清單應由分部分項工程量清單、措施項目清單、其他項目清單、規費項目清單、稅金項目清單組成。
  【應用】
  1.需要將整個承包範圍內的所有價款相加求和,並准確填寫在“簽約合同價”的空格處。關于安全文明施工費、材料和工程設備暫估價金額、專業工程暫估價金額、暫列金額,均需要承發包雙方在後面的空格處准確填寫。
  2.合同價格形式需要根據具體形式進行填寫,主要形式有單價合同價格形式、總價合同價格形式、可調價格合同價格形式等。
  【風險提示】
  1.承包範圍中包含了發包人指定分包專業工程或者暫估價項目,但在簽約合同價中若未含指定分包專業工程價款或者暫估價項目價款,則會導致承包範圍與簽約合同價不一致。
  2.實行招標的工程簽約合同價應在中標通知書發出之日起30日內,由發承包雙方根據招標、投標文件在書面合同中約定,且關于簽約合同價的約定不得違背招標、投標文件中關于工程造價的實質性內容。主要依據爲《中華人民共和國招標投標法》第46條規定,招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。
  3.合同價格形式需要與專用條款中約定的合同價格形式一致,避免因不一致而産生糾紛。
  之三:關于協議書第6條“合同文件構成”
  相較99版,2013版示範文本協議書第6條【合同文件構成】做了不小的改動,比如用“投標函及其附錄”替代了“投標文件及其附錄”,用“已標價的工程量清單或預算書”代替了“工程量清單”、“工程報價書或預算書”等。本期節選的片段針對這些新改動進行了分析並且提出了修改建議。
  【理解】
  一、該條約定了合同文件的構成
  按照《中華人民共和國合同法》的規定,合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。因此,工程發包人與承包人就工程施工依法設立、變更、終止民事權利義務關系的所有協議都是合同文件的組成部分,對雙方都有法律約束力。除構成合同文本的協議書、通用條款、專用條款三部分外,這裏給出了組成合同的其他文件。對于招投標工程,中標通知書、投標函及其附錄是雙方簽訂合同的主要依據,自然是合同文件的組成部分,其他如技術標准和要求、圖紙、已標價的工程量清單或預算書也是工程施工中所必不可少的。
  二、與99版示範文本相比較的變化
  1.“投標函及其附錄(如果有)”代替了“投標文件及其附錄(如果有)”。
  投標文件除了包括投標函及投標函附錄外,還包括施工組織設計、已標價的工程量清單、項目管理機構等文件,而其中有些文件如項目管理機構、施工組織設計等文件不宜作爲合同文件組成,故2013版示範文本采用“投標函及其附錄(如果有)”代替了“投標文件及其附錄(如果有)”主要依據爲:《簡明標准施工招標文件》(2012年版)。
  2.“已標價的工程量清單或預算書”代替了“工程量清單”、“工程報價書或預算書”。
  工程量清單一般系招標文件的組成部分,其中,沒有填寫項目的單價、合價,而與簽約合同價對應的工程量清單應爲標價的工程量清單,故應將標價的工程量清單作爲合同文件的組成部分。
  3.增加了“其他合同文件”。
  除八大合同文件外,雙方當事人還可能會約定其他合同文件,故增加了“其他合同文件”。
  【修改及理由】
  1.刪除“在合同訂立及履行過程中形成的與合同有關的文件均構成合同文件組成部分”之約定。
  理由:
  (1)在合同訂立過程中形成的與合同有關的文件,大部分在列示的文件中已經包含,且已經有“其他合同文件”兜底,故無需再做出約定;
  (2)在履行過程中形成的與合同有關的文件,實際上也不宜作爲合同文件,如與履行過程中形成的隱蔽工程驗收單就不宜作爲合同文件;
  (3)該款約定使合同文件的組成模糊不清。
  2.刪除“上述各項合同文件包括合同當事人就該項合同文件所作出的補充和修改,屬于同一類內容的文件,應以最新簽署的爲准。專用合同條款及其附件須經合同當事人簽字或蓋章。”之約定。
  理由:
  (1)上述九項合同文件需要做出補充或修改的很少,故沒有必要專門做出約定;
  (2)協議書中約定了雙方可以簽署補充協議,即使上述文件需要做出補充或者修改,則也可以通過補充協議解決;
  (3)關于“專用合同條款及其附件須經合同當事人簽字或蓋章”,無需做出約定。若一旦約定,萬一發生未簽字或蓋章情形,而所有合同文件已裝訂成冊,到底認定爲合同文件還是不予認定呢?將産生爭議。
  3.將“補充協議”列爲“合同文件”並列于合同文件之首,同時,將99版示範文本中約定的“合同履行中,發包人承包人有關工程的洽商、變更等書面協議或文件視爲本合同的組成部分”增加到該條中,並在“其他合同文件”後增加空格線。即:
  “下列文件一起構成合同文件:
  (1)補充協議(如果有);(2)協議書;(3)中標通知書(如果有);(4)投標函及其附錄(如果有);(5)專用合同條款及其附件;(6)通用合同條款;(7)技術標准和要求;(8)圖紙;(9)已標價工程量清單或預算書;(10)其他合同文件。
  合同履行中,發包人承包人有關工程的洽商、變更等書面協議或文件視爲本合同文件的構成部分。”
  理由:
  (1)衆所周知,補充協議爲合同文件的構成部分,類似于合同履行中,發包人承包人有關工程的洽商、變更等書面協議。
  (2)與其將協議書第十一條補充協議單獨設立一個條款還不如將補充協議直接列入構成合同的文件中。因爲“補充協議”可能會修改“協議書”的內容,所以將“補充協議”列爲第一順位。此外,專門設立第十一條會讓人認爲補充協議不是合同文件的構成,而該觀點顯然不能成立。
  (3)在“其他合同文件”後增加空格線是爲了填寫具體的其他合同文件。
  之四:關于通用條款第2.5款“資金來源證明及支付擔保”
  工程領域經常發生因發包人拖欠工程款而引發大量糾紛,甚至發生群體性事件,2013版示範文本通用條款第2.5款【資金來源證明及支付擔保】,主要從合同約定上提醒承包人注意審查發包人項目資金來源,並通過合同約定讓發包人提供支付擔保,以確保承包人將來能夠按照合同約定獲得合同價款。
  【理解】
  1.發包人應向承包人證明其投資工程具備合法、充足的資金來源,以便于承包人對其資金狀態有更深入的了解,也爲其是否應參與該工程的建設提供一個考慮因素。
  2.履約擔保和支付擔保制度
  本款主要約定如果發包人要求承包人提供履約擔保,則發包人必須向承包人提供支付擔保。當然,發包人提供支付擔保並不當然地以承包人提供履約擔保爲必備前提條件,在承包人不提供履約擔保的情況下,雙方也可以約定發包人提供支付擔保。
  支付擔保並不是履約擔保的反擔保,反擔保是指爲債務人擔保的第三人,爲了保證其追償權的實現,要求債務人提供的擔保。
  支付擔保和履約擔保也不是互保的形式,互保即相互保險,是一種對某種風險具有同一保障要求的個人或團體,采取合作互助的組織形式,滿足所有成員對保險保障需求的保險形式。
  3.支付擔保的形式,包括銀行保函或擔保公司擔保等形式,具體可由雙方當事人在通用條款中約定。
  【應用】
  在專用條款第2.5款資金來源證明及支付擔保條款中填寫如下:
  1.如發包人提供資金來源證明的期限要求不采用通用條款第2.5款約定的時間,則在專用條款第2.5款“發包人提供資金來源證明的期限要求”欄空格處填寫雙方另行約定的時間;如采用通用條款約定的時間,則在該處填寫“無”或劃“/”。
  2.發包人是否提供支付擔保:如提供,則填寫“是”;如不提供,則填寫“無”或劃“/”。
  3.發包人提供支付擔保的形式:銀行保函/擔保公司擔保/母公司擔保等。
  發包人提供支付擔保對承包人而言是有利條款,但在實踐中沒有操作性,很少或者幾乎沒有發包人向承包人提供支付擔保,因爲就中國目前的建設工程市場狀況而言,是絕對的買方市場。在簽訂合同之前和簽訂合同之時,承包人都屬于較爲被動的地位,承包人不會向發包人提出支付擔保的要求,或者即使承包人提出,發包人也不會同意。
  【風險提示】
  通過對發包人的工商登記/誠信檔案的調查以掌握發包人的資質、資金實力等情況,承包人應主要關注:
  1.發包人是否具有項目開發或工程建設相應的資金來源及完成項目開發或支付工程價款的能力,是否存在項目開發資金不足或籌資困難等情形。
  2.發包人公司章程對公司資金使用、重大事宜的決策規定如何,公司是否通過最近一年的工商年檢。
  3.发包人是否存在因违反国家法律法規并受相关行政管理部门处罚的情形,以及相关处罚是否会构成项目开发或工程建设的实质障碍或重大影响。
  4.承包人可采取如下措施避免風險:
  (1)投標前在業內調查、了解建設項目投資人或發包人商業信譽、業內口碑和業績情況;向銀行系統了解其以往的貸款情況;向土地規劃部門調查建設項目土地出讓金支付情況;向工商、稅務部門了解其股東及構成情況、資本金數額以及納稅情況;了解發包人訴訟、仲裁情況;
  (2)在時間緊迫的情況下,可以一邊組織投標,一邊調查了解情況;
  (3)如果經查證發包人的資信確實存在嚴重問題,承包人應綜合各種因素,慎重考慮是否參加投標。
  之五:關于通用條款第4.4款“商定或確定”
  2013版示范文本通用条款第4.4款【商定或确定】是借鉴了99版FIDIC 红皮书后的新增内容,主要为了便于解决施工过程中承发包双方的争议,避免项目因久争不决而造成损失扩大,具有一定积极意义。但由于该条款价值的发挥很大程度上是由监理人的水平等因素所决定。因此承发包双方在该条款的适用问题上仍应谨慎。
  【理解】
  一、商定或確定
  該條款其實涉及了三種解決方式的適用:(1)商定。在總監理工程師牽頭組織下,承發包雙方就爭議問題協商達成一致,或者先暫時達成一致。(2)確定。如果雙方不能達成一致意見,商定不成的,由總監理工程師做出確定。(3)如對確定的內容有異議的,可按第20條【爭議解決】約定的方式進行處理,但在爭議解決前暫按總監理工程師的確定執行。
  二、可借助“商定或確定原則”處理的爭議事項
  文本中可借助第4.4款处理的争议事项已约定在其他通用条款中,主要包括:(1)第5.5款,質量争议检测中的争议解决,但该条并未明确,所谓的争议针对的是是否需要检测的问题、还是确定由哪家鉴定机构检测,还是仅仅指检测费用的承担;(2)第8.7.3项,发包人使用替代材料和工程设备后的价格确定问题;(3)第10.4.1项,变更估计的单价确定问题;(4)第10.6款,变更引起的工期调整问题;(5)第10.9款,变更成计日工方式后的单价确定问题;(6)第11.1款,市场价格波动引起调整时,因变更导致权重约定不合理时对公式中定值、变值权重的调整问题;(7)第11.2款,法律变化引起合同价格或工期调整的问题;(8)第12.4.6项,实际進度与施工進度计划不一致时,对支付分解表的修改问题;(9)第16.2.4项,因承包人违约解除合同后,对承包人实际完成工作对应的合同价款以及已提供材料、设备等价值的确定问题;(10)第17.1款,对是否属于不可抗力以及由此造成损失的确定问题;(11)第17.4款,因不可抗力导致合同解除后发包人应支付款项的确定问题。
  針對上述由監理人暫時確定的事項,合同當事人暫按監理人的確定執行,待爭議解決後,按最終的解決結果執行,由此造成的損失由相應責任人承擔。
  【應用】
  針對通用條款中約定的可通過第4.4款在爭議未決時由監理人暫時確定並執行的事項,承發包雙方可以在專用條款第4.4款中另行約定:
  第一,可以對監理人可確定的事項範圍進行縮小,比如涉及造價的問題,如果雙方覺得監理人無相關資質不想由其確定的,可通過專用條款加以排除;
  第二,根據工程實際需要,承發包雙方也可將其他條款未涉及到的爭議事項約定在專用條款中通過“商定或確定”方式解決;
  第三,按照第4.3款的約定,對爭議進行確定的權力原則上應由總監理工程師行使,但也可根據實際需要另行約定成其他監理人員行使。
  【風險提示】
  1.如果按監理人確定的內容執行造成損失是因監理人過錯(比如總監理工程師的專業能力)導致的,根據合同相對性原則應由發包人向承包人承擔賠償責任。對此,發包人應該在《監理合同》中作出明確約定,以便向監理人主張賠償。
  2.在約定“商定或確定”條款的適用事項時,承發包雙方應充分考慮總監理工程師的業務能力與職業素養,特別是與造價確定有關的事項,建議謹慎適用。因爲這不是一般監理人員所擅長的,如果確定內容不當,反而不利于爭議解決。
  之六:关于通用条款第5.2款“質量保证措施”
  工程質量纠纷也是工程领域最常见的纠纷之一。2013版示范文本专门在通用条款第5条约定了工程質量。其中第5.2款【質量保证措施】,从承、发包双方的質量管理以及监理人的質量监察和检验角度呈现了工程質量的保证措施。笔者在其基础上进行了细化并对潜在风险进行了提示。
  【5.2.1的理解】
  法律规定及合同约定的应由发包人完成的与工程質量有关的工作,发包人应按照法律规定及合同约定完成。如:
  1.向承包人提供与建设工程有关的原始资料。《建筑工程質量管理条例》第9条规定:“建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。原始资料必须真实、准确、齐全。”
  2.完成施工图的审查批准。《建筑工程質量管理条例》第11条规定:“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件审查的具体办法,由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。施工图设计文件未经审查批准的,不得使用。”
  3.办理工程質量监督手续。《建筑工程質量管理条例》第13条规定:“建设单位在领取施工许可证或者开工报告前,应当按照国家有关规定办理工程質量监督手续。”
  【5.2.2 的理解】
  1.所谓質量管理是指确定質量方针、目标和职责,并在質量体系中通过诸如質量策划、質量控制、質量保证和質量改进使其实施的全部管理职能的所有活动。
  2.承包人承擔的義務爲:
  (1)制订工程質量保证体系及措施文件,并按约提交发包人和监理人,建立質量检查制度并提交相应質量文件。
  (2)對施工人員進行教育和技術培訓,定期考核勞動技能。
  (3)按照法律规定和发包人的要求,对材料、工程设备以及工程的所有部位及其施工工艺进行全过程的检查和检验,并作详细记录,编制工程質量报表,报监理人审查。如《建筑工程質量管理条例》第29条规定:“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定,对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验,检验应当有书面记录和专人签字;未经检验或者检验不合格的,不得使用。”
  (4)按照法律规定和发包人的要求,进行施工现场取样试验、工程复核测量和设备性能检测,提供试验报告和测量成果以及其他工作。如《建筑工程質量管理条例》第31条规定:“施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料,应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样,并送具有相应资质等级的質量检测单位进行检测。”
  3.承包人有權拒絕實施發包人和監理人違反法律規定和合同約定的錯誤指示。
  【風險提示】
  對于發包人超出法律規定和簽約時明確的範圍,要求承包人進行現場取樣試驗、工程複核測量和設備性能檢測等工作,由此造成的費用增加和(或)工期延誤如何承擔,可能會産生爭議。
  5.2.3的理解
  本条是从监理人的角度,对工程質量保证措施所作的规定:
  1.监理人按照法律规定和发包人授权对工程的所有部位及其施工工艺、材料和工程设备进行检查和检验。如《建筑工程質量管理条例》第38条规定:“监理工程师应当按照工程监理规范的要求,采取旁站、巡视和平行检验等形式,对建设工程实施监理。”
  2.監理人有權到施工現場或制造、加工地點,或合同約定的其他地方進行察看和查閱施工原始記錄,承包人應爲監理人的檢查和檢驗提供方便。
  3.監理人進行的檢查和檢驗,不免除或減輕承包人按照合同約定應當承擔的責任。
  4.監理人的檢查和檢驗不應影響施工正常進行。監理人的檢查和檢驗影響施工正常進行的,由此增加的費用和(或)延誤的工期,按檢查檢驗是否合格,分別由發包人或承包人承擔。 (未完待續)(來源:建築時報)