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關于建設工程施工合同糾紛案件若幹疑難問題的解答(一)

2017-05-24 16:14:36 18岁末年禁止观看免费 閱讀

今年來隨著經濟和社會的迅猛發展,建設工程施工合同糾紛案件頻發,新情況、新問題層出不窮。現就此類案件審理中的一些突出問題進行案例分析。

如何認定內部承包合同?如何認定其效力?

   建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同,将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的,可认定为企业诓砍邪贤坏笔氯艘阅诓砍邪贤承包方无施工无资质为由,主张该内部承包合同无效的,不予支持。

《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱最高人民法院《解釋》)第一條根據《建築法》及《合同法》明確了建設工程施工合同無效的三種情形:1、承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的;2、沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的;3、建設工程必須進行招標而未進行招標或者中標無效的。其中第二種情形針對的就是挂靠的行爲。

雖然最高人民法院《解釋》明確規定了因“挂靠”行爲而簽訂的合同無效,《建築法》第二十八條、第二十九條又對違法轉分包做出了明確的規定,禁止承包人轉包違法分包。但司法實踐中,究竟是違法轉分包、挂靠還是內部承包,往往難以認定。建築的經營管理模式有其特點,施工企業多是采用項目經理部形式對建設項目進行經營管理,項目經理部實行內部承包經營負責制。內部承包,作爲建築施工企業的一種經營管理模式,既不是違法轉分包,也不是挂靠,因此其本身是合法的,是企業自主決策自主選擇的範圍。因此,許多案件中就出現了違法轉分包、挂靠和內部承包的爭議。

因此,浙江省高級人民法院民事審判第一庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若幹疑難問題的解答》(以下簡稱浙江省高院《解答》)第1條解答了如何認定內部承包合同及如何認定內部承包合同效力。認定內部承包合同需要同時滿足以下兩個條件:

1、建設工程施工合同的承包人與其下屬的分支機構或者在冊職工簽訂合同,將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工。

根據浙江省高院《解答》的這一規定,如果是承包人的下屬分支機構或者內部職工的,則認定爲內部承包合同,從而認定合同有效;如果不是則認定爲轉分包或借用資質的行爲,從而認定合同無效。在浙江省高院《解答》起草的過程中,有意見提出對該條所指的在冊職工是否可以更趨向于把握的寬泛些,即:臨時聘用的一些人員組織項目的施工,也應該認定爲是內部承包合同。對此,浙江省高級人民法院認爲,把握得如此寬泛,極有可能使得建築企業規避法律,從而使得違法轉分包和挂靠行爲變得合法化。因此,內部人員的認定標准應該較爲嚴格,屬于勞動法上的“勞動者”方爲合理。

2、建築工程施工合同的承包人應當在資金、技術、設備、人力等方面給予內部承包人支持。

如何确定建设工程施工合同的承包人在资金、技术、设备、人力等方面给予内部承包人支持?一是看内部承包人与施工企业之间有无规范的人事、财务管理。内部承包人以建筑施工企业的分支机构、职工队或者项目部等形式对外开展经营活动,但与建筑施工企业之间没有产权联系,没有统一的财物管理,没有规范的人事任免、调动或聘用手续的,一般应认定为挂靠或者违法转分包。二是看施工过程中资金筹集、设备使用、管理费收取等情况。内部承包人自筹资金,自带设备,自行组织施工,建筑施工企业只收取管理费,不参与工程施工、管理、不承担技术、質量和经济责任的,一般应认定为挂靠或者违法转分包。总的来说,只要企事业派员参与了工程的施工、管理的,或有正规的人手、财、物管理的,内部承包合同应认定有效。当然,这也要结合其他情形具体对待。

[適用指導]

1、區分內部承包合同與轉包、分包、挂靠

(1)非法转包行为。《关于若干违法违规行为的判定》第二条的规定,“承包单位在承接工程后,对该工程不派出项目管理班子,不进行質量、安全、進度等管理,不依照合同约定履行承包义务,无论将工程全部转包给他人,还是以分包名义将工程肢解后分别转包给他人的,均属转包行为。

(2)違法分包行爲。《關于若幹違法違規行爲的判定》第三條的規定,“凡分包工程未在承包合同中約定或經建設單位認可,施工總承包單位沒有自行完成建築工程主體結構施工,分包單位不具備相應資質條件,以及分包單位將其承包的工程再分包的,均爲違法分包行爲。

(3)挂靠行为。根据建设部《分包管理办法》规定,“下列情形可认定为挂靠行为:1、转让、出借资质证书或以其他形式允许他人以本企业的名义承揽工程;2、项目管理结构的项目经理、技术负责人、项目核算负责人、質量管理人、安全管理人员不是本单位人员,与本单位无合法的人事或劳动合同、工资福利以及社会保险关系;3、建设单位的工程款直接进入项目管理机构财务;4、无资产的产权联系,即其资产是否以股份等方式划转现单位,并经公证。”

2、區分分支機構、職能部門、子公司

浙江省高院《解答》在內部承包人身份上,只認可了“下屬分支機構或在冊職工”這兩種,那麽如何認定分支機構,如何區分分支機構、職能部門、子公司呢?分支機構作爲內部承包人已經得到浙江省高院的認可,那麽職能部門、子公司是否可以作爲內部承包人呢?

(1)分支機構。一般認爲分支機構是指法人依法設立的執行法人一部分營業活動的組織,最典型的是分公司。分支機構在法人授權範圍內以自己名義從事經營活動,不具有法人資格,但具有相對獨立的民事訴訟主體資格。國家工商總局對分支機構曾作出如下說明:首先,分支機構指企業法人投資設立的、有固定經營廠所、以自己名義直接對外從事經營活動的、不具有法人資格,其民事責任由隸屬企業法人承擔的經濟組織。

(2)職能部門。一般認爲職能部門是指法人總部設立的執行法人一部分職能的機構,常見有企業法人的科室(財務部、公關部、研發部等)、車間。或者是建築公司的工程部等。職能機構不具有單獨營業執照、沒有自己的名稱、沒有民事訴訟主體資格

(3)子公司。子公司是指公司設立的,具有企業法人資格,依法獨立承擔民事責任的公司。子公司與分支機構、職能部門最大的區別在于子公司是具有企業法人資格的,是依法獨立承擔民事責任的。子公司實際上就是一個獨立的公司,只不過在資金等方面有母公司有著一定的關聯。

3、如何認定企業在冊職工身份

根據勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同,但同時具備下列情形的,勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同,認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證:(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;(二)用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;(四)考勤記錄;(五)其他勞動者的證言等。其中,(一)、(三)、(四)項的有關憑證由用人單位負舉證責任。三、用人單位招用勞動者符合第一條規定的情形的,用人單位應當與勞動者補簽勞動合同,勞動合同期限由雙方協商確定。協商不一致的,任何一方均可提出終止勞動關系,但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者,如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同,用人單位應當訂立。用人單位提出終止勞動關系的,應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。四、建築施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。五、勞動者與用人單位就是否存在勞動關系引發爭議的,可以向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。”

浙江省高院《關于審理勞動爭議案件若幹問題的意見(試行)》第二十八條規定,“用人單位未與勞動者簽訂勞動合同的,人民法院認定雙方是否存在勞動關系時,可審查下列證據:(一)工資支付憑證或記錄,繳納各項社會保險費的記錄;(二)用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等身份證件;(三)考勤記錄;(四)勞動者填寫的用人單位“招聘登記表”、“報名表”等招用記錄;(五)其他相關證據。人民法院應當根據上述證據的形成、來源、占有等因素,確定當事人的舉證責任。第十一條在建設工程層層轉包、分包中,作爲實際施工人的自然人與其招用的勞動者發生勞動爭議的,最近的上一層轉包、分包關系中具備合法用工主體資格的單位應作爲當事人;也可視案情需要,將實際施工的自然人及違法轉包人、分包人作爲共同當事人。

4、內部承包合同糾紛案件法律適用(適用合同法還是勞動法)

按最高人民法院法(研)發[1985]28號通知規定:“企業內部承包合同糾紛,大部分應由企業或其上級主管機關調處,極少數違反法律,必須由人民法院應予受理”。

勞動部辦公廳關于履行企業內部承包責任合同的爭議是否受理的複函:“甯波市勞動局:你局《關于履行企業內部承包責任合同的爭議是否受理的請示》。經研究,函複如下:企業實行內部責任制後與職工簽訂的承包合同與勞動合同有很大差別,一般不屬于勞動合同,因此在工作中應防止用承包合同代替勞動合同的傾向。但是,如果承包合同中包含有工資福利等應在勞動合同中規定的勞動權利義務方面的內容,則該合同帶有勞動合同的某些屬性。職工與企業因執行承包合同中有關勞動權利義務方面的規定發生的爭議,屬于勞動爭議。當地仲裁委員會可根據《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》規定的受案範圍。”

5、如果認定爲挂靠、非法轉包、違法分包的,則實際上“內部承包人”的法律地位就是最高人民法院《解釋》中規定的實際施工人,其權利義務及訴訟地位應當按照實際施工人來確定。

今年來隨著經濟和社會的迅猛發展,建設工程施工合同糾紛案件頻發,新情況、新問題層出不窮。現就此類案件審理中的一些突出問題進行案例分析。

如何認定內部承包合同?如何認定其效力?

   建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同,将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的,可认定为企业诓砍邪贤坏笔氯艘阅诓砍邪贤承包方无施工无资质为由,主张该内部承包合同无效的,不予支持。

《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱最高人民法院《解釋》)第一條根據《建築法》及《合同法》明確了建設工程施工合同無效的三種情形:1、承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的;2、沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的;3、建設工程必須進行招標而未進行招標或者中標無效的。其中第二種情形針對的就是挂靠的行爲。

雖然最高人民法院《解釋》明確規定了因“挂靠”行爲而簽訂的合同無效,《建築法》第二十八條、第二十九條又對違法轉分包做出了明確的規定,禁止承包人轉包違法分包。但司法實踐中,究竟是違法轉分包、挂靠還是內部承包,往往難以認定。建築的經營管理模式有其特點,施工企業多是采用項目經理部形式對建設項目進行經營管理,項目經理部實行內部承包經營負責制。內部承包,作爲建築施工企業的一種經營管理模式,既不是違法轉分包,也不是挂靠,因此其本身是合法的,是企業自主決策自主選擇的範圍。因此,許多案件中就出現了違法轉分包、挂靠和內部承包的爭議。

因此,浙江省高級人民法院民事審判第一庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若幹疑難問題的解答》(以下簡稱浙江省高院《解答》)第1條解答了如何認定內部承包合同及如何認定內部承包合同效力。認定內部承包合同需要同時滿足以下兩個條件:

1、建設工程施工合同的承包人與其下屬的分支機構或者在冊職工簽訂合同,將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工。

根據浙江省高院《解答》的這一規定,如果是承包人的下屬分支機構或者內部職工的,則認定爲內部承包合同,從而認定合同有效;如果不是則認定爲轉分包或借用資質的行爲,從而認定合同無效。在浙江省高院《解答》起草的過程中,有意見提出對該條所指的在冊職工是否可以更趨向于把握的寬泛些,即:臨時聘用的一些人員組織項目的施工,也應該認定爲是內部承包合同。對此,浙江省高級人民法院認爲,把握得如此寬泛,極有可能使得建築企業規避法律,從而使得違法轉分包和挂靠行爲變得合法化。因此,內部人員的認定標准應該較爲嚴格,屬于勞動法上的“勞動者”方爲合理。

2、建築工程施工合同的承包人應當在資金、技術、設備、人力等方面給予內部承包人支持。

如何确定建设工程施工合同的承包人在资金、技术、设备、人力等方面给予内部承包人支持?一是看内部承包人与施工企业之间有无规范的人事、财务管理。内部承包人以建筑施工企业的分支机构、职工队或者项目部等形式对外开展经营活动,但与建筑施工企业之间没有产权联系,没有统一的财物管理,没有规范的人事任免、调动或聘用手续的,一般应认定为挂靠或者违法转分包。二是看施工过程中资金筹集、设备使用、管理费收取等情况。内部承包人自筹资金,自带设备,自行组织施工,建筑施工企业只收取管理费,不参与工程施工、管理、不承担技术、質量和经济责任的,一般应认定为挂靠或者违法转分包。总的来说,只要企事业派员参与了工程的施工、管理的,或有正规的人手、财、物管理的,内部承包合同应认定有效。当然,这也要结合其他情形具体对待。

[適用指導]

1、區分內部承包合同與轉包、分包、挂靠

(1)非法转包行为。《关于若干违法违规行为的判定》第二条的规定,“承包单位在承接工程后,对该工程不派出项目管理班子,不进行質量、安全、進度等管理,不依照合同约定履行承包义务,无论将工程全部转包给他人,还是以分包名义将工程肢解后分别转包给他人的,均属转包行为。

(2)違法分包行爲。《關于若幹違法違規行爲的判定》第三條的規定,“凡分包工程未在承包合同中約定或經建設單位認可,施工總承包單位沒有自行完成建築工程主體結構施工,分包單位不具備相應資質條件,以及分包單位將其承包的工程再分包的,均爲違法分包行爲。

(3)挂靠行为。根据建设部《分包管理办法》规定,“下列情形可认定为挂靠行为:1、转让、出借资质证书或以其他形式允许他人以本企业的名义承揽工程;2、项目管理结构的项目经理、技术负责人、项目核算负责人、質量管理人、安全管理人员不是本单位人员,与本单位无合法的人事或劳动合同、工资福利以及社会保险关系;3、建设单位的工程款直接进入项目管理机构财务;4、无资产的产权联系,即其资产是否以股份等方式划转现单位,并经公证。”

2、區分分支機構、職能部門、子公司

浙江省高院《解答》在內部承包人身份上,只認可了“下屬分支機構或在冊職工”這兩種,那麽如何認定分支機構,如何區分分支機構、職能部門、子公司呢?分支機構作爲內部承包人已經得到浙江省高院的認可,那麽職能部門、子公司是否可以作爲內部承包人呢?

(1)分支機構。一般認爲分支機構是指法人依法設立的執行法人一部分營業活動的組織,最典型的是分公司。分支機構在法人授權範圍內以自己名義從事經營活動,不具有法人資格,但具有相對獨立的民事訴訟主體資格。國家工商總局對分支機構曾作出如下說明:首先,分支機構指企業法人投資設立的、有固定經營廠所、以自己名義直接對外從事經營活動的、不具有法人資格,其民事責任由隸屬企業法人承擔的經濟組織。

(2)職能部門。一般認爲職能部門是指法人總部設立的執行法人一部分職能的機構,常見有企業法人的科室(財務部、公關部、研發部等)、車間。或者是建築公司的工程部等。職能機構不具有單獨營業執照、沒有自己的名稱、沒有民事訴訟主體資格

(3)子公司。子公司是指公司設立的,具有企業法人資格,依法獨立承擔民事責任的公司。子公司與分支機構、職能部門最大的區別在于子公司是具有企業法人資格的,是依法獨立承擔民事責任的。子公司實際上就是一個獨立的公司,只不過在資金等方面有母公司有著一定的關聯。

3、如何認定企業在冊職工身份

根據勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同,但同時具備下列情形的,勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同,認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證:(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;(二)用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;(四)考勤記錄;(五)其他勞動者的證言等。其中,(一)、(三)、(四)項的有關憑證由用人單位負舉證責任。三、用人單位招用勞動者符合第一條規定的情形的,用人單位應當與勞動者補簽勞動合同,勞動合同期限由雙方協商確定。協商不一致的,任何一方均可提出終止勞動關系,但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者,如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同,用人單位應當訂立。用人單位提出終止勞動關系的,應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。四、建築施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。五、勞動者與用人單位就是否存在勞動關系引發爭議的,可以向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。”

浙江省高院《關于審理勞動爭議案件若幹問題的意見(試行)》第二十八條規定,“用人單位未與勞動者簽訂勞動合同的,人民法院認定雙方是否存在勞動關系時,可審查下列證據:(一)工資支付憑證或記錄,繳納各項社會保險費的記錄;(二)用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等身份證件;(三)考勤記錄;(四)勞動者填寫的用人單位“招聘登記表”、“報名表”等招用記錄;(五)其他相關證據。人民法院應當根據上述證據的形成、來源、占有等因素,確定當事人的舉證責任。第十一條在建設工程層層轉包、分包中,作爲實際施工人的自然人與其招用的勞動者發生勞動爭議的,最近的上一層轉包、分包關系中具備合法用工主體資格的單位應作爲當事人;也可視案情需要,將實際施工的自然人及違法轉包人、分包人作爲共同當事人。

4、內部承包合同糾紛案件法律適用(適用合同法還是勞動法)

按最高人民法院法(研)發[1985]28號通知規定:“企業內部承包合同糾紛,大部分應由企業或其上級主管機關調處,極少數違反法律,必須由人民法院應予受理”。

勞動部辦公廳關于履行企業內部承包責任合同的爭議是否受理的複函:“甯波市勞動局:你局《關于履行企業內部承包責任合同的爭議是否受理的請示》。經研究,函複如下:企業實行內部責任制後與職工簽訂的承包合同與勞動合同有很大差別,一般不屬于勞動合同,因此在工作中應防止用承包合同代替勞動合同的傾向。但是,如果承包合同中包含有工資福利等應在勞動合同中規定的勞動權利義務方面的內容,則該合同帶有勞動合同的某些屬性。職工與企業因執行承包合同中有關勞動權利義務方面的規定發生的爭議,屬于勞動爭議。當地仲裁委員會可根據《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》規定的受案範圍。”

5、如果認定爲挂靠、非法轉包、違法分包的,則實際上“內部承包人”的法律地位就是最高人民法院《解釋》中規定的實際施工人,其權利義務及訴訟地位應當按照實際施工人來確定。